编者按：政府与社会资本合作法（征求意见稿）的出台，将对PPP项目和运作和管理提供法治的依据和框架

财政部日前公布《政府与社会资本合作法（征求意见稿）》（以下简称“意见稿”）向社会广泛征求意见。关于PPP项目争议解决机制，意见稿第四十九条明确规定，因PPP项目合作协议而引起的争议依据民事途径加以救济。这一制度设计与现行法律制度的兼容性如何？笔者认为可以从以下几个因素去寻求解答。

合作协议的性质

PPP在我国并不是一个新鲜事物，早在上世纪八九十年代，类似模式就曾引入我国基础设施建设。而当下所谓的PPP项目，可称之为之前的升级版，升级版的突出特点在于两个方面：一是PPP项目引入了监管部门的全程绩效评价，且与项目款项挂钩；二是社会资本合作方的选择以政府采购相关法律法规为依据，遴选标准更加规范。

以上特点对PPP项目合作协议的性质会产生一定影响，在此情况下，合作协议性质如何认定？笔者认为，有必要结合PPP项目类别做进一步区分。

按照目前PPP的理论分类，PPP项目类别一般分为外包类、特许经营类和私有化类。从形式上看，这是PPP项目合作协议内容和性质差别的外在体现。那么，这三类合作协议究竟属于行政合同还是民事合同，目前似乎还存在争议。

项目操作的法律依据

PPP项目社会资本的选择如何适用法律，2015年1月21日，财政部有关负责人在《财政部就政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》有关问题答记者问中作了详细解答。

答记者问时，财政部有关负责人指出，将PPP项目选择合作者的过程纳入政府采购管理主要考虑三点：一是PPP是政府从公共服务的“生产者”转为“提供者”而进行的特殊采购活动。从法律定义上看，PPP属于服务项目政府采购范畴。二是我国政府采购法规定的采购方式，能够比较好地适用于PPP项目采购中公开竞争、选择性竞争和有限竞争的情况，并充分实现“物有所值”的价值目标。三是政府采购具有一定的政策功能，将PPP项目选择合作者的过程纳入政府采购管理，将更加有利于PPP项目发挥公共性和公益性作用。

从上述解答中不难发现，PPP被认定为服务采购范畴，并且项目还具有特许经营的性质，所以PPP项目操作的依据是政府采购相关法律法规。但在政府采购合同争议的解决上，由于政府采购法明确规定政府采购合同适用合同法，采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。那么，按照这一逻辑，因具有特许经营性质的PPP项目合作协议而产生的争议应该属于民事争议，按照民事诉讼途径进行救济。

基于特许经营协议的争议

2014年11月，全国人大常委会对行政诉讼法进行了修改，其中第十二条规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。由此可见，行政诉讼法已经明确把因特许经营协议而引发的争议认定为行政争议，而非民事争议，纳入了行政诉讼救济的渠道。

在我国，行政诉讼法效力上低于宪法，但高于行政法规、部门规章等。从意见稿名称来看，是政府与社会资本合作领域的立法尝试，最终结果属于形式意义上的“法律”行列。那么，从法律体系的统一协调性来看，意见稿关于救济机制的设置也要充分考虑行政诉讼法的相关规定。

从以上三方面看，笔者认为，意见稿关于PPP项目争议解决机制的设计有待进一步完善，即明确因PPP项目合作协议而产生的争议该认定为民事争议还是行政协议？如何解决这一问题，在笔者看来，其一，应对外包类、特许经营类和私有化类这三类PPP项目合作协议的性质加以类型化，合理定位；其二，在既有类型化分析基础上，对关于PPP项目相关法律适用依据进行调整，使之与政府采购法和行政诉讼法保持协调一致。这不但有助于优化PPP项目救济机制，提振社会资本参与的信心，同时在制度设计上，也有助于合理配置立法资源，避免由于制度设计不当导致的立法冲突，为后续的法律适用扫清障碍。（李样举 中国人民大学宪法与行政法专业博士）